В последнее время на практике, при заключении договоров строительного подряда, стало широко использоваться гарантийное удержание в качестве обеспечительной меры исполнения подрядчиком обязательств по договору. При этом арбитражные суды не имеют единой позиции по вопросу законности гарантийного удержания как одной из мер обеспечения исполнения обязательств. В связи с этим считаем необходимым провести всестороннее исследование правовой природы гарантийного удержания.

На практике гарантийное удержание удерживается в процентных соотношениях от 5 до 15% от стоимости выполненных подрядчиком работ, а также различными способами: по каждому акту о приемке выполненных работ по форме КС-2, по последнему акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 и т.д.

При этом считаем целесообразным отметить, что условиями договоров строительного подряда могут быть предусмотрены различные сроки возврата заказчиком гарантийного обеспечения, например:

- после истечения гарантийного срока на выполненные подрядчиком работы;

- после ввода объекта в эксплуатацию;

- после получения заключения о соответствии построенного подрядчиком объекта;

- иные сроки, установленные сторонами договора строительного подряда.

Гарантийное удержание следует отличать от залога денежных средств, который применяется как один из способов обеспечения надлежащего исполнения подрядчиком обязательств по условиям государственного или муниципального контракта, а также он встречается в условиях: положений о закупках и договоров, заключаемых отдельными видами юридических лиц с подрядчиками, в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

В отличие от гарантийного удержания, которое удерживается из стоимости фактически выполненных подрядчиком работ по договору строительного подряда, денежные средства, являющиеся предметом залога, перечисляются государственному, муниципальному или иному заказчику победителем конкурсной процедуры еще до момента заключения контракта (договора). В существующей практике арбитражные суды придерживаются четко сформулированной позиции, что залог денежных средств не является залогом в гражданско-правовом смысле, так как не содержит его индивидуально-определенных признаков.

 

Кроме этого, гарантийное удержание не имеет ничего общего и с гражданско-правовым институтом удержания (ст. 359 и ст. 360 ГК РФ). Исходя из анализа ст. 359 и 360 ГК РФ, следует выделить следующие отличительные признаки вышеуказанных обеспечительных мер.

Во-первых, предметом удержания является только вещь, а не безналичные денежные средства.

Во-вторых, кредитор вправе удерживать вещь должника до исполнения последним его встречного обязательства. Отсутствие встречных обязательств означает невозможность самого удержания.

В-третьих, удержание является следствием ненадлежащего исполнения должником договорных обязательств.

В-четвертых, удержание кредитором осуществляется до момента исполнения должником его обязательств.

На основании изложенного следует, что гарантийное удержание, применяемое в договорах строительного подряда, не содержит в себе существенных признаков удержания, предусмотренного гражданским законодательством, как способ обеспечения исполнения обязательств.

Кроме этого, необходимо отметить, что на практике гарантийное удержание именуют гарантийным депозитом, что, по нашему мнению, является недопустимым в силу данной Банком России дефиниции гарантийного депозита, под которым понимается размещенный в кредитной организации - кредиторе депозит (вклад) юридического лица, которое имеет перед кредитной организацией неисполненные денежные обязательства либо обязательства, возникшие (которые могут возникнуть) в результате исполнения кредитной организацией принятого на себя условного обязательства кредитного характера.

Кредитная организация - юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные федеральным законом.

Таким образом, гарантийный депозит представляет собой исключительно финансовый (банковский) механизм, закрепленный за кредитными организациями, которыми заказчик выступает не всегда в силу вышеуказанной специфики.

Из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что гарантийное удержание, применяемое в договорах строительного подряда, не содержит признаков ни одной из известных мер обеспечения исполнения обязательств по договору.

При этом необходимо отметить, что перечень обеспечительных мер, определенный в главе 23 ГК РФ, не является исчерпывающим, что позволяет определить и индивидуализировать гарантийное удержание как разновидность обеспечительной меры со свойственными ей спецификой и признаками.

Судебная практика по вопросу законности включения гарантийного удержания в условия договоров строительного подряда складывается разнонаправленно и имеет две противоположные позиции:

1. Условие о гарантийном удержании является законным.

В соответствии с п. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ).

Нормы ГК РФ не ограничивают право сторон договора строительного подряда на включение в договор условий о гарантийном удержании качества выполненных работ.

Более того, ст. 711, 721, 723, 754, 755 ГК РФ прямо указывают на обязанность подрядчика обеспечить надлежащее качество выполненных работ и устанавливают ответственность подрядчика за ненадлежащее качество таких работ.

Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Таким образом, законодательство Российской Федерации предусматривает применение сторонами любых не запрещенных законом способов обеспечения исполнения обязательств, в связи с этим, на наш взгляд, отсутствуют основания для неприменения условий договора о гарантийном удержании качества выполненных подрядчиком работ.

2. Условие о гарантийном удержании является незаконным.

В соответствии со ст. 359 ГК РФ удержание относится к гражданско-правовому институту, связанному с обеспечением исполнения обязательства, а не к институту исполнения обязательств по сделке. Особенность такого обеспечения исполнения обязательства состоит в том, что кредитор наделен правом удерживать вещь должника до исполнения последним его встречного обязательства. Отсутствие встречного обязательства делает невозможным удержание, о чем было сказано выше.

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Таким образом, обязанность заказчика оплатить стоимость работ обусловлена фактом выполнения работ и принятия их результатов заказчиком. Закон не связывает возникновение обязанности заказчика оплатить результаты работ с истечением гарантийного срока их эксплуатации.

На наш взгляд, позиция арбитражных судов относительно вопроса законности гарантийного удержания по договорам строительного подряда является недостаточно обоснованной, так как в соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. Пунктом 2 ст. 746 ГК РФ установлена диспозитивная норма порядка оплаты по договору строительного подряда. Таким образом, стороны договора строительного подряда вправе изменить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в том числе предусмотрев его условиями гарантийное удержание, размер и порядок возврата которого определяются сторонами договора строительного подряда, что не противоречит ст. 421 и 740 ГК РФ.

Представляется дискуссионной позиция судов по вопросу возврата заказчиком гарантийного удержания подрядчику после расторжения договора строительного подряда.

Первая позиция.

После расторжения договора строительного подряда ответственность подрядчика за качество выполненных работ по договору сохраняется. Отказ заказчика от исполнения договора подряда вследствие расторжения договора строительного подряда не может быть признан основанием для возврата заказчиком подрядчику денежных средств, удержанных заказчиком из стоимости принятых работ в обеспечение гарантии их качества.

В соответствии с п. 1 ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом или договором подряда предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Следовательно, гарантийный срок не зависит от действия договора строительного подряда.

Таким образом, расторжение договора строительного подряда не является основанием для прекращения гарантийных обязательств по выполненным подрядчиком работам. При этом ответственность подрядчика за качество строительных работ сохраняется до истечения гарантийного срока или иного срока, установленного условиями договора строительного подряда.

Вторая позиция.

В соответствии с п. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Исходя из вышеуказанной нормы права, расторжение договора влечет прекращение обязательств сторон по договору и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора.

Кроме этого, действующим законодательством не предусмотрено право заказчика удерживать денежные средства, причитающиеся подрядчику, в счет возможных расходов по устранению недостатков в выполненной подрядчиком работе после расторжения договора строительного подряда.

Исходя из всестороннего анализа всех вышеприведенных доводов, указанная позиция является менее обоснованной и не является основанием для выплаты заказчиком гарантийного удержания качества выполненных работ подрядчику после расторжения договора строительного подряда.

При этом с целью исключения из позиции судов тех доводов, что гарантийное удержание не подпадает под признаки удержания, предусмотренного гражданско-правовыми нормами, считаем необходимым понятие "гарантийное удержание" заменить на "гарантийное обеспечение". Таким образом, гарантийное обеспечение качества выполненных подрядчиком работ является самостоятельной обеспечительной мерой, имеющей свои индивидуальные признаки.

На основании вышеизложенного считаем необходимым дополнить ГК РФ ст. 756 "Гарантийное обеспечение качества выполненных работ в договоре строительного подряда", изложив ее в следующей редакции:

"1. Гарантийным обеспечением признается сумма денежных средств, удержанная заказчиком на гарантийный срок, установленный законом или договором, или иной срок, установленный в договоре строительного подряда, из стоимости фактически выполненных подрядчиком работ по договору строительного подряда, в счет обеспечения исполнения подрядчиком договорных обязательств, в том числе по качеству выполненных работ.

2. Договором строительного подряда может быть предусмотрено право заказчика на удержание гарантийного обеспечения качества выполненных подрядчиком работ в размере, установленном сторонами договора строительного подряда".

 

В заключение хотелось бы отметить, что гарантийное обеспечение является одной из наиболее распространенных форм обеспечения исполнения обязательств по договорам строительного подряда. В связи с этим существует необходимость в соответствующем законодательном закреплении данного правового механизма. Предложенные нами меры правового закрепления гарантийного обеспечения будут способствовать его теоретическому изучению и практическому применению в договорах строительного подряда.


Правовая группа "Юрсодействие": Юридические услуги и ведение дел в арбитражном суде http://pgu.guru по взысканию сумм задолженности за выполненные работы, оказанные услуги, авансовый платеж, убытков в связи с нарушением срока выполнения работ.